מדריך למתן הוראות קבורה או שריפת גופה

הפסוק האלמותי "כִּי-עָפָר אַתָּה וְאֶל-עָפָר תָּשׁוּב” (בראשית, פרק ג', 19) אינו זר לנו וחלקנו לפחות מכירים בחשיבותם של אתרי קבורה מפורסמים כמו מערת המכפלה וקברי צדיקים. למרות זאת, בחירת אופן ומיקום הקבורה, ואף הבחירה אם להיקבר בכלל או לבחור בשריפת הגופה, אינן מוסדרות בדין הישראלי. זאת על אף שבישראל מתים מדי שנה כ-50,000 איש ואישה.[1] מטבע הדברים, בתי המשפט נדרשים לסוגיה רק במקרים נדירים בהם קיימת מחלוקת בין רצון הנפטר לרצון קרוביו.

הוראות קבורה בייפוי כוח מתמשך?

לאחרונה ניתנה החלטה בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד בעתירת חברת קדישא להורות על הבאת מנוח לקבורה מיידית. זאת כאשר אשתו של המנוח (מנישואיו השניים) ביקשה לקוברו באשקלון בטענה כי היתה זו בקשתו האחרונה ואילו בנותיו (מנישואיו הראשונים) ביקשו לקוברו באשדוד, בחלקת קבר אותה רכש כ-18 שנים לפני מותו ואשר שם קבורה גרושתו-אימן.[2] 

יחודו של הדיון הוא במעמדו של ייפוי כוח מתמשך שערך המנוח ושמתוקפו ביקשה האלמנה לכבד את רצונו, אל מול "שתיקת" המנוח עצמו בהעדר צוואה ואל מול קיומה של אינדיקציה לרצונו המוקדם, כפי שהובעה ברכישת חלקת קבר כאמור.

נוסחו של ייפוי הכוח המתמשך שערך המנוח לא נמצא בפני. אולם מדברי ההחלטה עולה כי עסק בעניינים רכושיים ורפואיים בלבד ולא בעניינים אישיים, שם המקום לציין במפורש העדפות קבורה. מההחלטה עולה כי משהופעל ייפוי הכוח הרי שהמנוח נמצא היה כבר במצב ש"אינו מבין בדבר" ועל כן רצונו המאוחר, ככל שהביע אותו, בטל.

החלטה זו מעוררת לטעמי קשיים לא מעטים.

חוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי ייפוי הכוח המתמשך פוקע במותו של אדם. מנגד נקבע בחוק מנגנון לפיו ככל שהופעל ייפוי הכוח, עדיין ניתן לפעול מתוקפו באופן עצמאי בעניינים רכושיים גם לאחר מות המצווה.[4] זאת במסגרת יתר העקרונות ובהם שמירה על עצמאות של הממנה בהתאם ליכולתו; עקרון ההחלטה העצמאית ועקרון ההשתתפות.[5] עקרונות אלה יבחנו בהתאם להנחיות מקדימות שערך הממנה, ואם לא ערך, בהתאם לדעתו ככל שניתן לבררה. אם לא ניתן לברר את דעתו הרי שיש לפנות להשקפת עולמו ואורח חייו בעבר.[6] בענייננו, ככל שהמנוח הביע את רצונו להיקבר באשקלון, גם אם היה במצב קוגניטיבי של "אינו מבין בדבר" היה על מיופה כוחו (בנו במקרה הנדון) לברר איתו את הסוגיה בהתאם ליכולותיו, בהינתן כל המידע ובהתאם למכלול השיקולים המשפחתיים.

הוראות קבורה בצוואה?

מנוח זה לא ערך צוואה, אך נניח לשם הדיון כי היה עורך צוואה ומביע בה את רצונו המפורש להיקבר באשקלון, האם היה הדבר בכדי לסייע בעדו? ראשית, מקובל במחוזותינו כי צוואה אינה נפתחת אלא בתום ימי האבל. ככל שתוכן הצוואה אינו גלוי מבעוד מועד לבני המשפחה, הרי שהמועד לקיום חיובי הקבורה בצוואה, חלף עבר, מבלי שרצון המצווה כובד! זאת בשונה מייפוי כוח מתמשך, אשר הוראותיו גלויות למיופי הכוח ולעיתים גם לאנשים נוספים (מיודעים) – אשר היו יכולים לפעול בהתאם לרצון הממנה ולהוראותיו גם בעניין זה. ניתן לקבוע הוראות הקבורה בצוואה ככל שתהיה גלויה ליודעי דבר, אולם על מנת לוודא כי הוראותיה מתקיימות יש לקבוע בנוסף תנאי נדחה (ככל שיתקיים התנאי, הקבורה, תקום הזכאות לרשת) או לקבוע חיוב שעל זוכי הצוואה לקיים. במקביל יש לקבוע אדם שימונה על הוצאה לפועל של הוראות הקבורה ובמידת הצורך גם ינהל הליך משפטי מול מתנגדים להוראות המצווה. על אף שעניין שבקבורה אינו הוראה "הורשתית" כבילה לתנאים ממוניים תכרוך זאת בענייני ירושה ועיזבון. בנוסף ישמש הדבר כאינדיקציה לרצון הנפטר, ככל שהדבר ידון הדבר בפני ערכאה משפטית.

הוראות קבורה בחוק

הסוגיה של מקומן של הוראות מקדימות לעניין קבורה מעניינת עוד יותר על רקע העדר מוחלט של הוראות חוק המחייבות לקבור מתים או לטפל בגופות המתים. בדין הישראלי לא קיימות הוראות חוק המסדירות את סוגיית הקבורה בהתאם לרצון הנפטר. על חשיבות הנושא יפים דבריו של כב' השופט מ' חשין בפרשת בכרך "לא בכדי מאריך הכתוב לתאר בתיאור קנייתה של מערת המכפלה ... אכן, צורך נפשי עמוק הוא – צורך נפשי השוכן בלב כל אחד מאתנו – כי נעשה כמיטבנו לכבד את המת ואת זכרו. יהא הטעם לאותו צורך נפשי אשר-יהא: אהבה לאדם שהיה יקר לנו בחייו ונשאר יקר לנו לאחר מותו; פחד ויראה – פחד ויראה קמאיים – מן הכיליון והחידלון; רצוננו לקיים את רצון המת, בהניחנו כי כך ביקש שייעשה לו; רצוננו כי כך ייעשה לנו, והתוויית הדרך לכך, במשתמע; הכנה לקראת תחיית המתים ואולי מעט מזה ומעט מזה. בין כך ובין אחרת, קבורתו של אדם והצבת מצבה על קברו מעידות – ואמורות הן להעיד – על יחס אישי למת, על רצון לכבד אדם שאינו יכול עוד לעשות, לא לעצמו ולא לזולתו".[7]

החוקים העוסקים בקבורה הינם פקודת בריאות העם 1940 הקובעת בסעיף 8(1) א': " לא יקבר מת אלא אם ניתן רישיון קבורה". בנוסף נקבעו בפקודה התנאים להקמת בית עלמין והחובה לנהל פנקס קבורה.

חוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950 קובע את מקום קבורתם של חיילים ואנשי כוחות הבטחון.

חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996, קובע שזכותו של אדם להיקבר על פי השקפתו בלא להיזקק לשירותי חברת קדישא. בסעיף 2 לחוק זה נקבע כי "אדם זכאי להיקבר על פי השקפתו בבית עלמין אזרחי חילופי אם בחר בכך".

חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א-1971 קובע בסעיף 14א. תעריפים לרכישת חלקות קבר בחיים בבתי הקברות היהודים.

בסעיף 5 לחוק האוטונומיה והפתולוגיה, התשי"ע-1953 נקבעו מועדים ותנאים לקבורה של מי שתרם גופו למדע.[8]

מחוק הירושה, התשכ"א-1965, העוסק בענייני עזבונו של אדם, נעדרת הגדרה למושג "עיזבון" וקיים בו רק אזכור אגבי לסוגיה הנדונה בעניין חובות העזבון הכוללים, בין היתר, הוצאות לוויה וקבורה.[9] 

האם גופתו של אדם היא חלק מעזבונו?

הטענה לפיה גופה אינה נכללת בגדרי העיזבון טרם נדונה והוכרעה בבתי המשפט בישראל, אולם בפסק דין של בית המשפט העליון בו נדונה הפריה מזרע מן המת נקבע "כי תאי זרע, ככאלה, אינם בגדר "נכסים" הנכנסים לעיזבון. המלומד כרמי[10] טוען כי אין לראות בהוראות חוק הירושה אכסניה מתאימה להוראות בעניין גוויית אדם בהסתמך על כך שאין מדובר ברכוש שהוא חלק מן העזבון. טיעון משלים לסוגיה זו הוא כי אדם אינו יכול לצוות על מה שאינו שלו.[11]

לפי המשפט המקובל לאף אדם אין בעלות על גופת אדם שמת וכי “The only lawful possessor of a corpse is the earth” ומכאן שגופה אינה רכוש.[12] המלומד קמבל-טיש[13] מצטט פסק דין שניתן באנגליה כבר בשנת 1614 שם נקבע כי "הגוף המת אינו אלא גוש אדמה".[14]

הפסיקה בישראל - כיבוד רצון הממנה/המצווה לעניין קבורתו

בעניין אבני ביקש אדם ליתן את גופתו למאכל לחיות השדה, וגיבה את בקשתו בהוראות בצוואתו. כב' השופט רובינשטיין דחה את העתירה מנימוקים של סעד המנוגד לתקנת הציבור "שאינה סובלת כי גופת אדם תושלך אחר מותו בראש חוצות למאכל חיות, בניגוד לכבוד האדם, וכן יש בכך כדי ליצור זיהום סביבתי...".[15] אותו אבני פנה שנית לבית המשפט בבקשה להתיר לבנו להשליך את גופתו במצולות הים. בית המשפט קיבל את בקשתו, בכפוף לקבלת היתר ספציפי מהועדה למתן היתרי הטלה לים ולקיום הוראות כל דין.[16] 

גולת הכותרת של הדיון בעניין הזכות ל"אי קבורה" הינה בפרשת מאי פלג ז"ל שהותירה, לפני ששמה קץ לחייה, מסמכים בהם הובהר כי רצונה בשריפת גופתה. ביהמ"ש העליון הורה לקיים את הבקשה, חרף התנגדותה הנחרצת של משפחתה. נפסק כי רצון המת גובר על עמדת המשפחה וכי בהעדר הוראת חוק המחייבת קבורת גופות, או אוסרת על שריפתן, ומשהדבר אינו נוגד את תקנת הציבור, אין כל מניעה לפעול בדרך זו.[17] יצויין כי פלג הביעה את רצונה המפורש גם בצוואה שערכה, וגם בתצהיר, והסבירה את רצונה הן בהתנגדות אידיאולוגית לקבורה והן בשל רתיעתה מפני קבורה דתית שלדידה היתה "ביזוי כבודי ומחיקת זהותי". בנוסף, חתמה פלג על הסכם עם חברת "עלי שלכת", על מנת שזו תטפל בשריפת גופתה לאחר מותה וכן מינתה מכר לוודא כי הוראותיה בעניין תקויימנה. בית המשפט נימק את ההגנה על כבוד המת בחובה לקיים את כבוד המת אשר נטועה בזכותו החוקתית של האדם לכבוד ולאוטונומיה אישית. יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת פרוקציה בפרשת אלאקסא: "ליבתה של הזכות לכבוד המת טמונה באינטרס הנפטר בעודו בחיים, בהגנה על כבודו לכשיילך לעולמו. שורשיו של אינטרס זה בציפייתו הלגיטימית של אדם, בעודו בחייו, כי כבודו, ציפיותיו, רצונותיו ומורשתו, יישמרו ויכובדו גם לאחר פטירתו".[18]

ואולם, על אף פסק דינו של בית המשפט העליון, נאלצים קרובי משפחה לפנות לערכאות בימים הקשים להם מכל.

בעניין בן המנוח דן בית המשפט בבקשת הבן (חוזר בתשובה) לאסור שריפת גופת אביו בניגוד לעדויות מהימנות של יתר קרובי המנוח כי זו היתה בקשתו. במקרה זה לא נערכה צוואה או כל מסמך אחר. על אף שהן בנותיו של המנוח והן בן זוגו מזה 40 שנים העידו כי זה היה רצונו, בית המשפט נתן משקל לכך שהמנוח לא גילה את רצונו זה לבנו. בנימוקיו פרט בית המשפט את זכותו של נפטר לקבוע את אופן קבורתו כחלק מההגנה על כבודו של אדם גם כשילך לעולמו, אולם הכריע נגד שריפת הגופה במקרה זה בהעדר כללים מוסדרים ומפורשים "שיסדירו מי הם הגופים הרשאים לעשות כן ואת אופן התנהלותם."[19]

בית הדין הרבני באריאל דן אף הוא בסוגיית שריפת גופת מצווה. במקרה ד'שם הורתה אישה צעירה בצוואה, אותה ערכה מספר ימים לפני שנטלה את חייה, כי גופתה תישרף במקום בו בחרה למות בשוויץ. הורי המנוחה, דתיים אדוקים, ביקשו שלא לכבד את רצונה העומד בניגוד להלכה היהודית.[20] בפסק הדין נכתב כי "על פי ההלכה שרפת גופת המת הינה עוון חמור ומעשה אסור שכן בכך מתבטלת מצוות הקבורה ויש בכך גם משום ניוול המת ..." וכן כי "על פי ההלכה כאשר אדם מצווה דבר שהינו לרעתו אין לקיים את צוואתו...". יצויין כי נציגי המדינה טענו כי בית הדין נעדר סמכות לדון בעניין הוראת שריפת הגופה בצוואה שכן לעמדת המדינה "כל הנוגע לעניין הגופה ולסדרי קבורתה לא שייך לעניין העיזבון" (יוער כי דיון בעיזבון יכול להתקיים בבית הדין הרבני ככל שיש הסכמה בין כל הצדדים הנוגעים לדבר). בסופו של יום פסק בית הדין כי הוראת הצוואה בטלה והוסיף לנימוקים ההלכתיים כי בצוואה זו "אין כל הוראה בדבר האדם או הגוף שעליו לבצע את שריפת הגופה, וגם לא נקבע מי יישא בעלות האמור ... ואף לא ציינה את העלות ואת האופן בו תבוצע הוראתה."

בארצות הברית ניתן למצוא הסדרה משפטית בעניין הוראות מקדימות לטיפול בגופה במספר חוקים מדינתיים. כך לדוגמא בניו יורק קיימת הרשאה לבני משפחה ואחרים לטפל ב"שריפה, קבורה, צמצום אורגני טבעי או חניטה בגופו של נפטר"[22] ובטקסס יש לערוך מסמך משפטי ייעודי מקדים וכן למנות מנהל עזבון ייעודי.[23]

הפתרון המיטבי - הוראות קבורה בנאמנות [24]

לפי ס' 1 לחוק הנאמנות, "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת", כאשר "מטרה" לעניין זה יכולה להיות כל מטרה אותה מעוניין לקדם יוצר הנאמנות, לרבות הסדרת קבורתו.

לפי ס' 2 לחוק הנאמנות, "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש", כאשר "כתב הקדש" הוא מסמך חד-צדדי של היוצר אשר עומד בתנאים המפורטים בס' 17 לחוק הנאמנות והוא כתב חתום ע"י היוצר בפני נוטריון, צוואה, או הוראת תשלום למוטבים. כפי שניתן לראות, נאמנויות הנוצרות על פי חוזה עם נאמן ובאמצעות כתב הקדש הנחתם ע"י היוצר בפני נוטריון הן נאמנויות המתחילות בחיי היוצר, בעוד נאמנויות הנוצרות באמצעות כתב הקדש בצוואה או בהוראת תשלום הן נאמנויות המתחילות רק עם פטירת היוצר.

כפי שהוזכר לעיל, ישנו קושי מעשי ביישום הוראות קבורה המופיעות בצוואה עקב קוצר זמנים, וכך לעתים הוראות הצוואה נקראות, לא כל שכן – מיושמות,  רק לאחר שהמנוח כבר נקבר. מסיבה זו, ישנה עדיפות לגיבוש מנגנון ליישום הוראות הקבורה של המנוח עוד בחייו. מכאן, אין יתרון ביצירת נאמנות המתחילה בפטירה, אלא יש להעדיף נאמנות הנוצרת בחיים.

בעניין פלוני (בע"מ 7033/15), בית המשפט העליון קבע כי יוצר המעוניין ליצור נאמנות ובה לקבוע הוראות שיחולו בעת פטירתו, נדרש לעשות כן במסגרת הקדש (בחיים או בפטירה), ולא באמצעות חוזה, שכן חוזה כזה בטל לפי ס' 8(א) לחוק הירושה. לפיכך, יוצר המעוניין ליצור נאמנות בחיים למטרת הסדרת קבורתו נדרש ליצור נאמנות באמצעות חתימה על כתב הקדש בפני נוטריון והעברת הכספים המיועדים למטרה זו לנאמן עוד בחייו, באופן בלתי חוזר ומוחלט.

יחד עם זאת, יצירת נאמנות אינה מבטיחה את הוצאתן לפועל של הוראות הקבורה באופן וודאי. סיכון מרכזי נובע מכך שכיום לנאמן אין דרך לדעת שהיוצר נפטר. על מנת שהנאמן יוכל לבצע את תפקידו, הוא תלוי בהודעה יזומה מאת בני משפחתו הקרובים של היוצר שתישלח לו מיד עם פטירת היוצר. ללא הודעה כזאת, ספק רב אם יצליח הנאמן לממש את מטרת הנאמנות. עם זאת, ניתן להתמודד עם הקושי באמצעות יצירת תמריצים לבני המשפחה להודיע על הפטירה לנאמן. עוד יש לציין כי קיומה של הנאמנות אינו חוסם לחלוטין את דרכם של בני משפחה לפנות לערכאות משפטיות ולהתנגד לביצוע הוראות הנפטר.

מסיבות אלו, מומלץ לגבות את יצירת הנאמנות באמצעים נוספים שיעלו את הסבירות שהוראות הקבורה אכן יתממשו, כמו עיגון הוראות הקבורה גם בייפוי כוח מתמשך ובצוואה של היוצר, רכישת חלקת קבר מראש, או התקשרות בחוזה לשריפת הגופה.

לעריכת מסמכים משפטיים בענייני קבורה ושריפת גופה

[1] הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, פטירות של תושבי ישראל לפי שנה וחודש 2020-2024. https://www.cbs.gov.il/he/publications/LochutTlushim/2020/%D7%A4%D7%98%D7%99%D7%A8%D7%95%D7%AA-%D7%A9%D7%A0%D7%94-%D7%97%D7%95%D7%93%D7%A9.xlsx

[2] תמ"ש 75161-07-24 חברה קדישא נ' ל' (פורסם בנבו, 30.07.2024).

[3] סעיף 32כד.(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות") קובע עניינים רכושיים בהם ניתן להמשיך ולפעול בתוך 90 יום מפטירת הממנה סעיף 32כד.(ג) מתיר לבית המשפט להורות על פעולות שעל מיופה הכוח לעניינים רכושיים יהיה לבצען.

[4] סעיף 32ח.(ד) לחוק הכשרות.

[5] סעיף 32ט.(א) לחוק הכשרות.

[6] סעיף 32ט. (ב)-(ד) לחוק הכשרות.

[7] בג"ץ 7583/98 לאה בכרך נ' שר הפנים – מר אליהו סוויסה (פורסם בנבו, 11.09.2000) שעסק בכיתוב על מצבה המונחת על קיברו של עז אל-דין אל-קסאם שמת בשנת 1935 ושהעותרת ביקשה להסירו.

[8] בשולי הדברים, ניתן למצוא הוראות לעניין מצבות בחוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, התשנ״ח–1998 והגבלות לעניין קבורה בחוק המאבק בטרור, התשע״ו–2016.

[9] סעיף 104 לחוק הירושה, התשכ"ה – 1965.

[10] אמנון כרמי, בריאות ומשפט שער שנים עשר "השתלות וקבורות" (מהדורה שניה, 2013).

[11] ע"א 2698/92 יהודית יונה נ. רחל אדלמן ואח', פ"ד מח(3) 275.

[12] Williams v Williams (1882) 20 Ch D 659

[13] Andrew Campbell-Tiech, A corpse in law, British Journal of Hematology. 2002.

[14] כתב אישום נגד ויליאם היינס ש"חפר קברים שלושה גברים ואישה, ולקח את התכריכים מגופם". קרי, גנב רכוש של המנוחים.

[15] בג"ץ  6167/09 שלמה אבני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 18.11.09).

[16] ע"א  1835/11 שלמה אבני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 17.11.2011). ה"פ 39654-08-10 אבני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.01.2014).                              

[17] ע"א 7918/15 אלמונית נ' גל פרידמן ואח' (פורסם בנבו, 24.11.2015).

[18] בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp., פס' 139 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (29.10.2008) (להלן: עניין אלאקסא)).

[19] תמ"ש 74691-01-19 בן המנוח נ' בן זוג המנוח (פורסם בנבו, 3.02.2019).

[20] פד"ר 1438771/1 אלמונית נ' מדינת ישראל (פורסם בדעת ישראל, 12.09.2023).

[22] Public Health Law Sec. 4201.

[23] Texas Health & Safety Code (THSC) Sec. 711.002.c

[24] פרק זה במאמר נכתב על ידי חברתי למקצוע, מיטל ליברמן, עו"ד ונוטריונית. מיטל מייעצת ללקוחות בארץ ובחו"ל בנושא נאמנויות והעברה בין דורית משנת 2012; בוגרת אונ' בר-אילן (LLB, 2012) ומוסמכת אונ' ת"א (LLM, 2015); חברה בארגון הבינ"ל Society of Trust and Estate Practitioners (STEP) משנת 2015; מוסמכת האפוטרופוס הכללי לערוך ייפויי כוח מתמשכים משנת 2018; מרצה ומחברת פרסומים אקדמיים בתחום עיסוקה בספרים וכתבי עת שונים בארץ ובעולם. פרטים נוספים בכתובת www.mliberman-law.com.